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Reflexiones acerca de la reforma del régimen sancionador de la LOPD (I)

Con este post quiero iniciar lo que pretende ser una serie de breves comentarios en diferentes materias relacionados con el derecho y las TIC.

El primero de ellos se refiere a protección de datos y en concreto a la reforma del régimen sancionador operado por la Ley 2/2011. Y como no podría ser de otra forma se refiere a la “estrella” de la reforma: la nueva modalidad de sanción: el apercibimiento. Algunos aspectos interesantes que ofrece esta nueva sanción son los siguientes:

1. Por un lado creo que es interesante insistir en que, a pesar de la excepcionalidad de esta nueva sanción (que el artículo dispone claramente y que la AEPD se encarga de recordar en las intervenciones de sus miembros) no debemos dejar de alegarlo y si se respetan los requisitos exigidos legalmente debe de atenderse. ¿Porqué? Es verdad que no es necesario alegar modificaciones reglamentarias y que la AEPD en general debería (y parece que lo está haciendo) aplicarlas en virtud de la necesidad de aplicación de la norma posterior en lo que sea favorable (a tenor del principio constitucional establecido en el artículo 9.3 C.E. que garantiza la irrectroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables),  del que se deduce, como principio la retroactividad de las disposiciones posteriores  favorables al infractor, (aplicable a aquellos procedimientos que no sean firmes);  Pero no es menos cierto que el apercibimiento (según nuestro entender)  dada su excepcionalidad es conveniente  alegado porque tiene que justificarse.

2. Y ello nos lleva analizar los requisitos para que se imponga el apercibimiento y no otra sanción a la que sustituye. Según el art. 45.6 LOPD el apercibimiento es una “sanción excepcional” que requiere: Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley; y que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad.

Pero esa excepcionalidad lleva inevitablemente a realizar una valoración por parte de la AEPD y para ello se tienen en cuenta diversas circunstancias. Entre ellas especialmente las que se recogen en los artículos 45.4 y del 45.5. LOPD.

Ya he tenido acceso a algunas resoluciones de la AEPD y –como es normal – circunstancias como que el cliente disponga de  documento de seguridad, la inexistencia de beneficios, que se trate de un hecho puntual, la no intencionalidad (que se trate de un error), u otras circunstancias como el volumen de los tratamientos son tenidos en cuenta.

Esto me lleva a varias reflexiones:

1.  La primera enlaza con un planteamiento “comercial” de consultoría, que es la siguiente: ¡ Qué bien que poco a poco aunque a base de justificar nuestro trabajo por esta vía habrá clientes que quieran adecuarse a la legislación sobre protección de datos por el hecho de con ello eviten sanciones … sustituir una sanción económica por el apercibimiento es un buen motivo para ellos !

2.  La segunda se refiere a que aunque ya existen precedentes (pocos) en la AEPD y alguna sentencia de la AN en las que se ha tenido en cuenta que aunque el hecho sea antijurídico ante la falta de culpabilidad (sobretodo en el caso de error) y teniendo en cuenta la diligencia por parte de la empresa “infractora” se ha eximido de responsabilidad, se ha tratado de supuestos muy excepcionales, produciéndose situaciones a mi modo de ver de objetivación de la sanción lo que ha supuesto que  organizaciones que han hecho importantes esfuerzos por cumplir con la normativa por errores puntuales (incluso por conductas malintencionadas de alguien) se vean abocadas a sanciones. El apercibimiento puede ayudar a remediar algunos de dichos supuestos. Ahora bien: en mi opinión cuando no se den los presupuestos por falta de culpabilidad debería no existir sanción alguna: siquiera el apercibimiento, que no deja de ser una sanción.

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Publicado en blog por Eduard Chaveli el Lunes 6 junio 2011.

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